Como toda atividade humana, a criatividade negativa é grande, principalmente tratando-se de práticas nefastas nas licitações públicas.

A Administração nem sempre tem condições de por si só, corrigir tais práticas, nos casos em que o licitante utiliza práticas irregulares para burlar a licitação, outras vezes são os próprios servidores que por meio de Propinas, beneficiam uma determinada licitante em benefícios próprios.

As irregularidades cometidas em licitações são muitas, desde as mais “inocentes” as mais “cabeludas”. Neste artigo vamos nos concentrar nas irregularidades cometidas durante o processo licitatório sem a participação (nefasta) dos servidores públicos.

Vejamos algumas irregularidades mais comuns cometidas pelos licitantes.

  • Conluio entre os licitantes
  • Utilização de Licitantes Laranjas para baixar muito o preço.
  • Uso de Preços Inexequíveis, para “matar” a concorrência.
  • Utilização de Atestados de Capacidade Técnica ficto
  • Falsificação de Documentos de habilitação


Conluio entre os licitantes: Este tipo de Irregularidade é cometido mais em Licitações do Tipo Concorrência, Tomada de Preços e Pregões Presenciais, porém nada impede que também possa ser feita em licitações do tipo Pregão Eletrônico. Neste caso eles (os licitantes) estão previamente sabendo que uma determinada empresa será a vencedora, e a função deles é tornar o preço “amigável” aos olhos da Comissão de Licitação ou do Pregoeiro.

Utilização de Licitantes Laranjas para baixar muito o Preço: Este tipo de irregularidade é mais comum em Pregões Eletrônico e em menor escala em Pregões Presenciais, onde uma parte dos licitantes (geralmente uma ou duas empresas) se engalfinham nos lances chegando a um preço muito baixo (geralmente inexequível). Os Outros licitantes que não fazem parte da “Panelinha” geralmente caem na tentação de dar lances de baixo valor e geralmente dão “combustível” para que o Licitante que armou a tramoia ter motivos de entrar com Recurso pedindo a Inabilitação ou desclassificação (depende do caso) do licitante.

Uso de Preços Inexequíveis, para “matar” a concorrência: Neste caso, a licitante é uma empresa de Grande porte e quer dominar o mercado, mesmo que para isso tenha que Bancar o Contrato, às vezes, com preço que não paga nem as despesas contratuais (é muito difícil uma empresa ser desclassificada por preços inexequíveis), já que a maioria das licitações é por “menor Preço’.

Utilização de Atestados de Capacidade Técnica Ficto: é uma irregularidade bastante comum nas licitações pública, principalmente em Pregões, sejam Presenciais ou Eletrônicos, na qual serão averiguados somente os documentos da empresa vencedora. Neste caso, o licitante pede de uma empresa “amiga” que emita um Atestado de Capacidade Técnica com a característica do Objeto exigido no edital. É mais fácil de evitar esta prática, quando o edital exige que o contrato seja registrado em entidade profissional competente. Atualmente esta pratica tem diminuído, mas ainda existem.

Falsificação de Documentos de Habilitação: Esta prática é bastante antiga, porém cada dia vem sendo menos utilizada em virtude da tecnologia existente, já que é fácil consultar na internet se uma determinada certidão é válida ou não (Regularidade Fiscal e Trabalhista), porém ainda pode ser utilizada na Habilitação Jurídica, e na Qualificação Econômico-Financeira, como por exemplo, adulteração do Balanço Patrimonial, para que os índices exigidos no edital sejam igual ou superiores a “1”.

Existe mecanismo na legislação vigente para coibir as irregularidades praticadas nas licitações públicas (de má fé!).

Vejamos o que diz a Constituição Federal no Inciso IV do Artigo 170.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência; (grifo nosso)

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

As irregularidades em Licitações, gera poder econômico para quem o pratica e para isso a Constituição Federal diz em seu Artigo 173:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

  • 1º [...]
  • 2º - [...].
  • 3º - [...].
  • 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. (Grifo nosso)
  • 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.


Para cumprir as determinações da Constituição Federal foi promulgada a lei a Lei 8.884, de 11.06.94 (alterada pela Lei 9.470, de 10.07.97) e revogada (Art 1º ao Art. 85) pela Lei 12.529 de 30/11/2011, na qual em seu Artigo 36, define quais são as Infrações de Ordem Econômica, vejamos:

Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; 

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e 

IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 

  • 1o  A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. 
  • 2o  Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.  
  • 3o  As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: 


I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: 

  1. a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; 
  2. b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; 
  3. c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; 
  4. d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; 


II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; 

III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; 

IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; 

V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; 

VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; 

VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; 

VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; 

IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; 

X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; 

XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; 

XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; 

XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los; 

XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; 

XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; 

XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; 

XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;  

XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e 

XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. 

Existem também na Lei 8.666/93 (Lei das Licitações) referências sobre o assunto, especificadamente no Artigo 85, vejamos:

Art. 85.  As infrações penais previstas nesta Lei pertinem às licitações e aos contratos celebrados pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto.

Estas Infrações são detalhadas na Seção “Dos crimes e penas” que engloba os Artigos 89 ao Artigo 99 da lei.

CONCLUSÃO:

Os princípios Constitucionais e Legais da Isonomia e a concorrência Livre, Ampla e justa, combinados com os Art. 170 e Art. 173 da CF, combinados com os Art. 85 e Art. 89 à 99 da Lei 8666/93 e ainda com Artigo 36 da Lei 12.529/11 devem ser amplamente exercidos