PLS 559/2013 – Projeto da nova Lei Nacional de Licitações. Análise Preliminar

Já se encontra em trâmite final perante o Congresso Nacional o projeto (PLS 59/2013) da nova Lei Nacional de Licitações. A normativa que terá aplicação à Administração Pública em geral deverá entrar em vigor no 1º Semestre de 2015. Reunirá toda a legislação esparsa hoje vigente sobre a matéria num diploma legal só. A nova Lei revoga a Lei nº 8.666/1993, principal norma aplicável às licitações, a Lei nº 10.520/2002, que instituiu o Pregão, bem como a polêmica Lei nº 12.462/2011, que criou o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, o RDC

INTRODUÇÃO:

Historicamente, a legislação sobre as contratações públicas de obras, compras e serviços, sempre foi matéria relevante na Administração Pública. A primeira normativa que se tem notícia remonta ao tempo do Império, onde foi instituído o regulamento para as “arrematações dos serviços” através do Decreto 2.926/1862 chancelado pelo então imperador Pedro II. Observa-se que na época não se usava o termo “licitação”, mas sim “concurrencia” e o critério central de escolha do contratado era “a melhor oferta pelo menor preço”.

Já na República, quando da instituição do Código Nacional de Contabilidade Pública (Decreto 4.536/1922), sob a liderança do Barão de Mauá, fixou-se a concorrência (administrativa ou publica) prévia à contratação como condição ao empenho da despesa a assinatura de contrato. Tal sucinto regulamento, no pertinente às contratações públicas, foi complementado por outras normas de meios durante os mais de 50 anos de sua vigência.

O vocábulo “licitação” somente foi introduzido na legislação nacional através do Decreto-Lei nº 200/1967, que institui a concorrência, a tomada de preços e o convite como procedimentos prévios às contratações da administração pública em geral. Tal normativa vigorou por quase duas décadas, tendo sido complementada ao longo do tempo por quase uma centena de normas esparsas nos diversos ramos de interesse contratual. A reunião da legislação numa nova normativa ocorreu através do Decreto-Lei nº 2.300/1986, a qual implantou normas gerais sobre licitações e contratos na administração federal, sistematizando pela primeira vez detalhadamente o instituto licitatório

Já sob a égide da Carta Magna de 1988 e assegurada na mesma competência à União legislar sobre normas gerais sobre licitações, em junho de 1993 entrou em vigor a Lei nº 8.666, denominada Lei Nacional das Licitações e dos Contratos Administrativos. Em 2002, no intuito de agilizar as contratações e de adaptar o instituto a tecnologia foi introduzido a licitação via Pregão, em especial o Pregão Eletrônico. Posteriormente em 2011 foi implantada a sistemática licitatória denominada RDC, que tinha por objetivo original dar celeridade às contratações de obras públicas específicas, porém logo se estendeu as demais áreas. Estas são normativas ora vigentes e que são objeto de revogação da nova Lei que se avizinha e que sistematizará a legislação atual num novo diploma legal.

A nova lei proposta contempla a fusão da legislação licitatória básica hoje existente, porém não abrangerá modalidades de contratação do setor público com características específicas, como Concessões (Lei 8.987/1995), Parcerias Público-Privadas (Lei 11.079/2004) e licitações de publicidade (Lei 12.232/2010) e de produtos de defesa (Lei 12.598/2012).

Novamente, agora, pelo Projeto de Lei 559 a celeridade e o uso da tecnologia são asa alegadas razões à mudança na Lei. Uma série de procedimentos que já vinham sendo executados, nos casos em que não ferem a Lei nº 8.666/93, entraram no novo texto, o qual pretendei regulamentar com mais detalhes o Pregão Eletrônico, a divulgação das compras pela Internet e cadastros de fornecedores, assim como de serviços e de obras públicas.

PRINCIPAIS MUDANÇAS PROPOSTAS NA LEGISLAÇÃO

Entre as alterações apresentadas saliente-se o fim das modalidades carta-convite e da tomada de preços. Há estimulo ao pregão e a concorrência e mantém a realização de concurso e leilão como condições prévias para a contratação pelo setor público

Outra inovação introduzida pelo projeto é a responsabilização solidária da empresa ou prestador de serviços pelo dano causado ao erário na contratação direta indevida, por dispensa ou inexigibilidade de licitação. De acordo com o projeto, a autoridade máxima da administração contratante e os tribunais de contas deverão avaliar, periodicamente, o desempenho dos agentes que motivem ou autorizem a contratação direta indevida, promovendo a responsabilização, quando verificada irregularidade

A nova lei elevará o seguro-fiança a ser apresentado pelas empresas que se inscrevem para participar de uma licitação. Hoje, o valor é de 5% do valor do contrato em disputa. Passará a ser de 30% para obras acima de 100 milhões de reais, e ficará entre 10% e 30% nas demais. Isso deve afastar das concorrências as empresas despreparadas.

Observa-se haver dispositivo na nova legislação que desqualifica automaticamente as empresas que apresentarem uma proposta excessivamente menor do que a média das demais. Isso acontecerá, por exemplo, quando o preço apresentado for 80% menor do que o orçamento sugerido pelo licitante. É uma forma de evitar o chamado "mergulho", que derruba os preços do mercado para além do limite razoável. A consequência é a prestação de serviços de baixa qualidade

Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes: empreitada por preço unitário; empreitada por preço global; contratação por tarefa; empreitada integral ou contratação integrada. A referência do custo global de obras e serviços de engenharia deverá ser obtida a partir de custos unitários de insumos ou serviços menores ou iguais à mediana de seus correspondentes ao Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi), no caso de construção civil em geral, ou na tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias (Sicro), no caso de obras e serviços rodoviários, podendo ser observadas as dimensões geográfica

Como novidade protetiva do contratado, no dever de pagamento pela administração, serão observadas a estrita ordem cronológica para cada fonte diferenciada de recursos e previstas sanções administrativas e criminais impostas ao ordenador de despesa que der causa à violação da cronologia dos pagamentos, retenção abusiva e ineficácia das garantias. Havendo controvérsia sobre a execução do objeto, quanto a dimensão, qualidade e quantidade, a parcela incontroversa deve ser liberada no prazo previsto para pagamento, e a parcela controvertida depositada em conta vinculada

O atraso de pagamento ou a violação da ordem cronológica implicam a irregularidade das contas dos gestores responsáveis, sem prejuízo de outras sanções, e a retenção abusiva de pagamento implica ato de improbidade administrativa. Incumbirá ao órgão de controle interno o dever de informar a ocorrência de atraso, retenção e violação à ordem cronológica de pagamentos ao dirigente máximo do órgão, no prazo de 30 (trinta) dias da ocorrência.

O projeto também estende aos serviços e obras a licitação de registro de preços permanente. Por essa modalidade, a existência de preços registrados implica compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obriga a administração a contratar. A administração poderá contratar a execução de obras e serviços de engenharia pelo sistema de registro de preços. Os casos para essa modalidade são limitados à existência de projetos padronizados, sem complexidade técnica e operacional; e à necessidade permanente ou frequente das obras ou serviços a serem contratados

Relevante notar que o projeto obriga organizações não governamentais (ONGs) e organizações da sociedade civil de interesse público (Oscips) que recebam recursos orçamentários a realizarem licitações para compras e contratação de serviços. Fecha-se essa conhecida porta de desvios de recursos públicos.

Ainda, o projeto tipifica diversos outros crimes, como a fraude contra o caráter competitivo da licitação ou a apresentação de documento falso, que poderão ser punidas com detenção de dois a quatro anos, além de multa. Calúnia, difamação ou injúria contra agentes de licitação, contratação ou controle poderão dar ao responsável detenção de seis meses a dois anos, além de multa. Conforme o projeto, a pena é agravada em dois terços se a denúncia falsa causar a suspensão da licitação ou o afastamento do agente público de suas funções.

Do exame anterior, resta evidente que o legislador pretendeu formar uma lei mais dinâmica, transparente e com pretensões a dificultar o conluio, com a unificação do que tem de melhor da Lei nº 8.666/93, Lei do Pregão e Regime Diferenciado de Contratações (RDC). Além do mais, há muito que a jurisprudência dos Tribunais tem tomado decisões semelhantes às propostas apresentadas, em um claro alinhamento com a nova lei que busca o aperfeiçoamento licitatório. Fica como critica à novel regra a manutenção da contratação da obra pelo sistema RDC, sob o regime de contratação integrada, onde não é exigido uma explicitação precisa do objeto (projeto básico ou executivo), sendo admitido apenas o denominado anteprojeto da obra, motivo esse das enormes dificuldades executivas e fonte de inexecuções, conflitos e de desequilíbrios que já se verificam em contratações assim já feitas pela União, notadamente via o DNIT.